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关于《招标投标法》修订的几个方向性问题思考

2018-07-26

 

招标投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。《招标投标法》颁布实施以来,我国的招标投标事业取得了长足的发展,招投标市场不断壮大,对规范招标投标活动优化资源配置提高采购质量效益预防惩治腐败等发挥了重要作用。

目前,中国特色社会主义已进入新时代,经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段,在政府简政放权、“放管服”改革持续进行,国家投融资体制改革持续深化的背景下,随着互联网技术日新月异的发展,我国招标投标制度需要出新的调整,以适应新时代和新形势的要求。按照党中央、国务院的部署,国家发展改革委已启动全面修订《招标投标法》工作,目前正在广泛征集意见建议。

笔者针对招标投标领域存在的突出问题,结合招标投标实践经验,针对《招标投标法》的修订,提出以下方向性问题的思考

一、应当理清政府与市场的关系,着重从以下四方面提出对《招标投标法》的修订建议

(一)缩减必须招标的工程项目范围

《招标投标法》第三条从项目性质和资金来源两个方面来衡量与判断工程建设项目是否属于必须招标的范围,只要项目性质或资金来源满足其中一项条件,且达到《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委16号令)规定的规模标准就必须进行招标。上述规定导致一些市场化程度较高竞争比较充分市场资源配置导向明显的民间投资项目也要强制招标。对于民间资本占控股或者主导地位的工程项目,只有其投资涉及关系社会公共利益、公共安全的项目时,才属于强制招标的项目范围,具体范围将由国家发展改革委会同有关部门制定并报国务院批准。通过大幅缩减依法必须进行招标的工程项目的范围,减少对市场主体特别是对民间资本投资的工程项目招投标活动的干预,按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则,落实企业投资自主权。

(二)创新监管模式,规范监管行为

建议全面贯彻落实国务院“简政放权、放管结合、优化服务”改革思路,坚持理顺政府和市场的关系,按照有利于招标投标活动监管的原则,清晰界定招标投标活动中中央与地方、国务院各部门之间的监管职责。

一是明确招标投标活动的具体监管部门,既不能出现多部门监管、责任不清的局面,也不能出现无部门监管、放任自流的情况。例如,某些地方公共资源交易中心规定招标文件需报其审查或备案,评标活动需由其工作人员签字见证,但招标投标活动的监督管理职责并不属于公共资源交易中心,而是行业主管部门。

二是关于招标投标活动的行业规定与区域规定的冲突矛盾愈演愈烈。如在招标文件的备案、评标办法的采用、评标专家的抽取等方面,行业规定与地方政府规定完全不一致,到底以何为准,建议在修订后的招标投标法律体系中予以明确。

三是弱化事前监管,强化事中事后监管。不鼓励也不支持行政监督部门对招标公告甚至招标方案、招标文件进行事前审查。充分强调招标投标信息的公开和透明,全面披露项目招标投标信息,广泛接受社会公众监督。行政监督部门重点通过受理投诉对招投标项目进行监管,不再对招标投标活动中的具体程序进行监管。事后采用“双随机、一公开”制度,规范行政监管行为。

(三)全面披露招标投标过程相关信息,让市场相互监督

建议在招标投标过程中全面披露相关信息,使得招标投标活动真正做到公开、透明。“阳光是最好的防腐剂”,通过推行招标投标信息公开制度,促进招标投标活动的规范化和透明度。

一是在发布公告时,资格预审文件和招标文件的关键内容要公开。公开内容包括项目概况、对申请人或者投标人的资格条件要求、资格审查办法全文、评标办法全文等,避免招标人以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,进一步规范招标人的招标行为。

二是中标候选人在投标文件中的关键信息要公示。除中标候选人排序、名称、投标报价等常规公示信息外,中标候选人在投标文件中承诺的主要人员姓名、个人业绩、相关证书编号,中标候选人在投标文件中填报的项目业绩等也纳入公示的范围,增强投标单位之间的互相监督,进一步规范投标人的投标行为。

三是评标信息要公示。在中标候选人公示过程中,同时公示被否决投标的投标人名称、否决依据和原因实行资格预审的招标项目,要向未通过资格预审的申请人告知其未通过资格预审的依据和原因,进一步规范评标专家的评标行为;招标人要对中标结果进行公告。投标人对评标结果、中标结果和其他招标投标活动不满意的,可以向行政监督部门进行投诉。

四是行政监督部门的投诉处理决定要公告。包括投诉的事由、调查结果、处理决定、处罚依据以及处罚意见等内容,加强行政监督部门依法行政的透明性。

五是招投标当事人的不良行为信息要公告。对于招标人、招标代理机构、投标人以及评标委员会成员等当事人在招标投标活动中出现的违法违规或者恶意投诉等行为,行政监督部门应当依法公告处理决定并将其作为不良行为信息记入相应当事人的信用档案。

(四)加强招标投标诚信体系建设

信用制度是规范市场行为的重要抓手。近年来,国务院发文明确要求建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度,国家发展改革委已经会同国务院有关部门在加强招标投标信用监管方面采取了一系列措施,对失信行为人进行联合惩戒,对信用良好行为人进行联合激励。今后国家还将继续推进信用体系建设,将招标投标过程中的违法行为与单位和个人信用挂钩,提高失信成本,保障招标投标活动依法依规进行。建议国家加强招标投标诚信体系建设,健全招标投标的信用评价指标和评价标准体系,实现招标投标信用信息公开和共享。

二、应当以问题为导向,着重从以下六方面提出《招标投标法》需要修改完善的内容

(一)支持bt365体育投注:推广应用

根据《“互联网+”招标采购行动方案(2017-2019年)》,bt365体育投注:将成为未来我国招标投标活动的主流方向,因此,《招标投标法》的修订,迫切需要将思路调整为“bt365体育投注:为主、纸质形式招标为辅”,结合bt365体育投注:操作实践,对一系列相关条款进行完善。例如:在bt365体育投注:环境下,招标文件出售的费用应该如何收取;进一步缩短资格预审文件和招标文件的出售时间以及投标文件的编制时间等。

近年来,一些项目在评标时,有关公共资源交易中心工作人员及交易平台运营机构利用工作之便和技术优势,将电子评标沦为个别人谋取非法利益的平台,非法登陆评标服务器,修改投标人的投标数据和评标委员会的评标数据,以实现特定投标人中标收取巨额好处费的目的。上述行为严重扰乱了市场秩序,甚至构成了违法犯罪。针对上述bt365体育投注:活动中出现的新情况、新问题,建议规定bt365体育投注:交易平台应当保证数据电文不被篡改、不遗漏、全程留痕、可追溯。

此外,应充分保证交易平台实现公平竞争,避免形成新的市场固化或新的市场垄断,任何人不得以任何方式干涉招标人自主选择bt365体育投注:公共服务平台和交易平台。

(二)更加科学合理地设置评标方法,避免低价低质问题

实践中常用的评标方法分为综合评估法和经评审的最低投标价法两类。

采用综合评估法评标的,投标人的投标文件应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。采用经评审的最低投标价法评标的,投标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标报价最低,但是投标报价低于成本价的除外。经评审的最低投标价法是我国招标投标法规定的一种重要评标方法,也是国际上确定中标人的通行做法。但是在实践当中,这一评标方法经常被滥用和错误使用,导致出现一系列的问题。一些企业低于成本价投标,中标以后通过偷工减料降低成本,给施工安全、工程质量留下很大的隐患,也导致了合同纠纷等一系列的问题。

建议针对各方面滥用、不正当使用经评审的最低投标价法的问题,采取以下方法予以解决。

一是严格界定经评审的最低投标价法的适用条件。具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目,才适宜采用经评审的最低投标价法。

二是参考《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中规定的“对采用常规通用技术标准的政府投资工程,在原则上实行最低价中标的同时,有效发挥履约担保的作用,防止恶意低价中标,确保工程投资不超预算”,对采用经评审的最低投标价法评标,中标人的中标价严重偏离市场价格或者严重低于其他投标人的平均价时,为了降低招标人的风险,可以适当提高履约保证金。

三是对“投标人以低于成本的报价竞标”进行定义,认定当投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,且投标人以排挤其他投标人为目的、扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他投标人合法权益的报价为成本价,以增强评标委员会评标时对投标人低于成本报价进行评审的可操作性。

四是增加其他体现合理低价的评标方法。例如可以将技术评分最低标价法作为一种特殊的经评审的最低投标价法,对通过初步评审的投标人的商务、技术文件中的各项因素进行评分,按照得分由高到低排序,对排名在招标文件规定数量以内的投标人的报价文件进行评审,按照评标价由低到高的顺序推荐中标候选人。该方法可在一定程度上解决评标时只看价格、投标人恶意低价竞标的问题,并且可以很大程度上防止投标人之间的相互串通行为,使得投标人无法确定能够通过投标文件第一信封“商务文件和技术文件”的名单,无法再形成围绕“评标基准价”的利益团体,增加综合实力强、实行现代企业管理的投标人的中标几率。

(三)强化招标人的自主权

《招标投标法》在整个招投标过程中都强调了招标人的责、权、利,然而,为了防止招投标过程中的腐败行为,受一些地方政府出台的配套制度的影响,招标人的核心权利受到了限制或者剥夺。例如,招标人有自主选择招标代理机构的权利,但地方政府要求必须通过比选甚至抽签、摇号方式选择招标代理机构;招标人有权派代表进入评标委员会,但地方政府强制规定评标委员会中不得有招标人代表或招标人代表最多只能有一个。建议明确行业主管部门或地方政府不得出限制招标人自主权的规定,合理界定招标人的权利和责任边界,归还招标人的核心地位和权利,让招标人在招标项目中充分享有自主权。具体建议如下:

一是加大招标人代表在评标委员会中所占的比例,明确技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的五分之三。任何单位和个人不得禁止招标人的授权代表进入评标委员会。

二是建议推行“评定分离”,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,并在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中说明其确定中标人的理由。此外,通过对中标候选人进行公示以及在中标结果公告中说明选定中标人的理由,加大招标投标活动中当事人监督以及社会监督的力度。

(四)解决评标专家库和评标专家的突出问题

当前,评标专家库和评标专家的问题比较突出。

一是评标专家库问题。一方面评标专家库过滥,不仅有省部专家库,还有地市、县级专家库;另一方面某些评标专家库专家过少,由于评标专家库之间缺乏流动性,加之广泛性不够,造成评标专家和投标人相互串通投标。随着远程异地评标的不断推进,评标专家不应仅仅局限于某一行政区域或地理位置,可以形成各行业各专业的国家统一的评标库。一方面便于对评标专家开展统一培训,减少不同行政区域间专家水平的差异性,有利于专家整体评标工作质量的提升;另一方面通过互联互通、资源共享,有利于招标人选择到高水平的专家《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利,但招标人有时难以在现有评标专家库中选择到全部符合要求的专家。此外,全国评标专家资源共享后可以极大地增加专家数量,避免投标人投机取巧利用手中掌握的专家名单,串通评标专家操纵评标结果。建议国务院有关部门或者省级人民政府组建综合评标专家库,不再设立地市、县级专家库,但要保证各个专家库的互联互通和共享,保证专家抽取的流动性和广泛性。

二是评标专家问题。《招标投标法》规定的评标专家责、权、利不一致。评标专家掌握着投标人中标与否的生杀大权,却并不为此承担相应的责任。虽然《招标投标法》及其实施条例对评标专家的法律责任有了比较明确的规定,但这些规定不足以限制专家的不道德行为。目前,工程咨询行业已实行咨询成果质量终身负责制,建筑工程领域实行建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师等对工程质量承担终身责任。据此,建议强化评标专家责任。强调评标专家应当依法对投标文件进行独立评审,评标专家应当对个人的评标意见承担终身责任,行政监督部门应当对专家评出的结果保留追索权,让专家有危机感如果评标结果出问题,行政监督部门随时随地均可能追究其责任。

(五)加快推进工程总承包

国家近年来一直在大力推进工程总承包,但是在推行的过程中遇到了很多政策障碍。针对上述问题,建议采取以下方法予以解决。

一是放宽工程总承包单位可以分包的范围。根据住房城乡建设部的资质管理规定,相应施工或设计企业承担工程总承包业务时,如果资质证书上注明可承担工程总承包业务,可在不具备设计或施工资质时,将设计或施工业务进行分包。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。根据《招标投标法》规定,主体和关键性工作不能分包,特别是工程总承包项目中的设计或者施工都属于主体和关键性工作,如果不允许分包则不利于推进工程总承包;并且主体和关键性工作在实践中很难准确判断,导致对可分包的范围认识不清。据此,建议删除主体和关键性工作不得分包的有关规定,加大招标人的自主权,明确招标人应当在招标文件中载明允许分包的工程范围,分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。

二是由工程总承包单位自主确定选择分包人的方式。对于包含在总承包合同中的工程、货物、服务等分包工程,分包人的选择是否必须招标关键要看投标时关于分包的内容是否经过竞争。如果分包内容在投标时经过竞争,已经纳入工程总承包单位的成本核算,可以不再进行招标,工程总承包单位可以自主确定选择分包人的方式;如果分包内容在投标时没有经过竞争,且分包内容属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

(六)规范国有企业集中招标

《招标投标法》对集中招标等招标方式未规定,但目前集中招标已经成为各企业集团普遍采用的招标方式,能够降低成本、提高效率,对招标人和投标人都有利。考虑到国有企业对集中招标合法性的迫切需求,建议根据《招标投标法》的基本原则,总结一些企业集团的实践经验,增加集中招标相关条款,预留相关衔接通道,填补法律法规空白。

   作者:袁  静    高会晋

      作者单位:华杰工程咨询有限公司

 

       来源:《bt365体育投注》