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关于《招标投标法》的适应性分析、探讨与完善建议(一)

2018-07-27

 

编者按:《招标投标法》颁布至今已近20年,随着国内外环境的变化和科技的进步,现行招投标制度无法完全适应实践发展需要的问题逐渐显现,《招标投标法》的全面修订和完善迫在眉睫。为了客观分析法律制度层面可能存在的矛盾和滞后,国信招标集团研究院受国家有关政府部门委托,承接了相关课题,旨在通过调研挖掘招投标实践活动及良性发展面临的现实问题,关注招标投标相关利益方的呼声和期望,为招投标法律制度的优化和完善提出建设性意见。该课题调研报告近日已结稿,本刊将对其进行刊载,本期将刊出系列之一。

 

 

 

作为国际上普遍采用的一种鼓励充分竞争、程序相对规范、兼顾效益与公平的交易方式,招投标方式伴随着我国的改革开放在国内得到迅速推广和广泛运用,在推动传统计划经济向社会主义市场经济转变、提升投资建设活动质量和效益、维护国家和社会公共利益等方面都发挥了不可磨灭的重要作用。在此过程中,以《招标投标法》为根基逐步构建起来的具有中国特色的招投标法律体系,有力引导和着力规范了我国各行业、各领域、各地方的招投标实践活动,为招投标制度优越性的充分发挥、招投标市场的持续健康发展打下了坚实基础。

《招标投标法》颁布至今已近20年,其间,随着我国政治、经济、社会等各领域的全方位改革和总体快速发展,以及我国所处外部国际环境的不断变化,现行招投标制度无法完全适应实践发展需要的问题逐渐显现,各方对修订完善《招标投标法》的呼声也日趋强烈。目前,国家相关部门已制定了修法工作计划,并启动了相关准备工作。

在此背景下,本系列研究内容旨在针对现行招投标法律体系对实践活动的适应性开展系统分析,通过调研挖掘招投标实践活动及良性发展面临的现实问题,关注招标投标相关利益方的呼声和期望,客观分析法律制度层面可能存在的矛盾和滞后,尝试提出有效建议,以期能够为招投标法律制度的优化和完善提出具有建设性的意见。

一、前期调研相关情况

(一)市场主体问卷调查情况

2017年下半年,为配合相关研究工作,课题组曾针对现行招投标法律制度特别是《招标投标法》与当前招投标实践活动的适应性相关问题,面向招标人、投标人、代理机构、监管机构等市场各方主体开展了较为广泛的专项问卷调查。调查分为纸质问卷和网络问卷两种形式,共收回有效反馈问卷455份,相关意见统计分析详见后文。尽管存在样本总量有限、受访人身份结构差异导致观点发散等客观问题,但仍在较大程度上代表和反映了社会上特别是招投标相关主体的感受和呼声。

1.关于招投标制度实际效能

约96%的受访者对招投标制度建立以来实际发挥的效能持肯定态度,特别是随着《招标投标法》的颁布实施以及相关法律制度的不断完善,招投标交易方式在全社会各领域各类竞争性交易活动中得到大力推行,在规范采购程序、提高经济效益、营造公平竞争的市场环境等方面所显现出的制度优势和正向效能,得到了社会各界较为普遍的认可(见图1)。

2.关于招标投标实践活动依法合规性

约65%的受访者认为当前招标投标实践活动的合法合规性总体效果较好。约35%的受访者认为相关法规贯彻落实情况仍不理想,仍存在不少突出问题:招标人操纵招标、虚假招标和内定中标人;代理机构迎合招标人意图、违规代理投标、违法泄露相关信息;投标人弄虚作假、围标串标、挂靠资质、恶意低价投标;监管机构权利越位、错位、寻租和不作为;评标专家操纵评标结果、非法谋取私利和存在严重的寻租行为等(见图2)。

3.关于公平公正性原则落实情况

近60%的受访者认为当前招标投标实践活动较好地贯彻了公平公正性原则。约40%的受访者认为仍不理想,反映出的实际问题主要包括:招标人设置不合理条件排斥潜在投标人;代理机构在信息提供、配合服务和工作便利方面对投标人提供差别待遇;投标人围标串标、恶意低价竞争、弄虚作假;监管机构推行摇号、入库等决策方式以及对招标过程过分干预和存在地方保护行为;评标委员会及成员倾向性评标等(见图3)。

4.关于公开透明性原则落实情况

约80%的受访者认为当前招标投标实践活动中相关信息公开情况较好约20%的受访者认为在相关信息发布内容及获取便捷性方面仍有待提升,有关市场主体信用信息查询服务亦需加以改善(见图4)。

5.关于《招标投标法》总体适应性评价

约75%的受访者认为,作为我国招投标制度的基本法,《招标投标法》与当前招标投标实践活动总体适应,但局部仍需完善。约25%的受访者认为,《招标投标法》很多内容和规定已经与实践脱节,亟需全面修订完善,反映最强烈的突出问题主要包括:强制招标范围和规模标准应做调整;应还招标人的定标权,允许招标人在评委推荐的候选人中自主选择;加强对评标专家的监管,建立信用档案,建立责任追究机制;强化合同监管,约束“低价中标,高价结算”的不法行为;明确两次招标失败后高效合理的解决路径;破除地方保护,保障公平交易;避免行政成本过高,浪费社会人力、财力;投诉处理机构不明确等(见图5)。

6.《招标投标法》修改完善内容的建议

就《招标投标法》后续修订完善涉及的内容,受访者普遍认可调研问卷中设置的“合理发挥政策引导功能,与《政府采购法》合理衔接(管辖范围、采购程序及要求等),合理确定依法必须招标范围和法律适用范围,适应工程招标代理机构资质认定取消的趋势和可能,推广和运用电子化招投标,防止恶意低价竞标和擅用最低价中标,合理界定评标委员会责权利,进一步发挥招标人自主权,提高招标全过程信息公开力度,强化社会监督,完善行政监管机制,强化事中事后监管”等选项。部分受访者还进一步补充了“清晰界定招标投标交易平台的地位、职能、应承担的责任”、“明确两次招标失败后如何合理采购”、“合理规定投标文件准备时限”等修法建议(见图6)。

(二)相关研讨会主要意见

针对《招标投标法》修订工作,中国招标投标协会也组织召开了多次研讨会,充分征求各个行业的修法意见,本文将主要意见汇总如下。

《招标投标法》具有深厚的20世纪90年代的烙印,是在当时“建设市场交易无序、腐败滋生发酵、建设需求激增和建设工程质量堪忧”的背景下诞生的,具有明显的时代特征。《招标投标法》的实施切实规范了建设工程的招标投标活动,节约了建投资,一定程度上遏制了腐败行为,提高了工程建设质量,推动了当时工程建设的进程,满足了那个时期我国的工程建设需求,其所发挥的历史作用需要给予肯定。

当前招标投标市场存在的恶意低价中标、围标串标以及建设工程质量问题等是市场不法行为的主要表现,其产生的原因涉及法律要求、配套机制、市场环境和监管措施等综合性因素,不是法律制度一个层面就能根治的。

电子化招标在信息公开、节能减排、提高效率和遏制腐败等方面优势突出,应该大力推电子化招标,从法律制度层面解决电子化招标过程记录的时效性和合法性问题。

《招标投标法》修订需要处理好政府与市场的关系,在招标投标领域要深化放管服改革,解决当前最为突出和紧迫的问题,对《招标投标法》做适应性分析,对不适应的规定做全面的修订工作。另外,也要完善《招标投标法》的政策性功能,与国际公共采购规则的最新趋势、最新动态接轨。

研讨会也提出了给予招标人充分的自主决策权、重新界定招标人与评标委员会的责权利、采用非招标采购方式解决两次招标失败的合法性、集中采购模式的合理性与合法性、大力推进诚信机制和信用体制的建立、PPP招标和工程总承包招标入法等方面的意见和建议。

二、关注的问题和方向

从本次调研数据看,《招标投标法》自实施至今已18年多,各方面的满意度达到了60%~80%,课题组认为《招标投标法》对招标投标实践的适应性总体较好,很好地规范了各类项目的采购行为,基本实现了“为工程建设项目招标投标市场制定规矩,营造公平竞争的市场环境,大力推进工程建设项目进程”的立法目标,对推进我国经济的发展发挥了重要作用。但随着社会的发展,该法已不能全面满足现今的社会和经济建设发展的新要求,需要结合新时期的新情况和新要求,对《招标投标法》进行全面的修订完善。本文从《招标投标法》立法目标及功能定位、对招标投标主体权利保护、招标投标组织程序规定和招标投标监管四个方面进行深入分析,以期为《招标投标法》的改革完善提供有益参考。

(一)立法目标及功能定位

在招标投标实践中,需要确定适用的法律和采购程序,虽然当前进入招标采购阶段时,法律适用问题基本能够明晰,但也有部分项目处于《招标投标法》与《政府采购法》交叉的灰色地带。因此,在立法目标和法律适用方面,需要进一步厘清两部法律的适用范围,更好地指导招标投标实践。《招标投标法》对依法必须招标的范围界定仅局限于工程建设范围,但还有大量的涉及使用国有资金的非工程领域未推广适用。在功能定位方面,需要加强两部法律的衔接和融合,共同促进招标投标实践的规范、健康和有序发展,共同发挥政策性功能,保障国家和社会利益。

(二)招标投标主体法定要求

当前招标法律制度体系下,招标人自主权受到了较大的限制和约束,却要承担着工程建设的全部责任,使许多招标人对招标具有抵触情绪,反而增加了规避招标、与投标人串标、暗箱操作和虚假招标等不法行为,不利于招标投标行业的健康发展。从当前法律赋予评标委员会的责权利角度看,评标委员会的权力远远大于其依法承担的责任,这种不对等是制度上的缺陷,容易滋生评标工作的腐败,影响评标工作的公平性,甚至会给整个工程带来较大的不利影响。取消工程招标代理资格认定,招标代理机构的市场格局将发生重大变化。招标代理机构的水平和素质良莠不齐,无序竞争的状况日趋严重,怎样进一步规范招标投标市场秩序,是行政监管部门面临的重要课题。因此,《招标投标法》需要进一步发挥招标人自主权,梳理评标委员会及专家责权利,规范招标代理机构及执业人员管理,促进招标投标活动的规范开展。

(三)招标投标组织程序要求

随着招标投标实践的发展,《招标投标法》在招标投标组织程序的要求上也出现了与实践发展要求不相适应的地方,特别是随着电子化招标投标的日趋成熟和普及,迫切需要在法律层面给予定位和支持。此外,在实践中存在的恶意低价投标、两次招标失败后的有效应对措施、大型企业集团的集中采购合法性等问题也迫切需要在招标投标组织程序的法定要求上给予积极应对。因此,《招标投标法》需要在推动电子化招标技术创新与应用、强化招投标信息公开透明要求、合理限制恶意低价投标、规范招标失败后应对措施和完善集中招标采购活动的规定等方面做相应的适应性完善。

(四)招标投标监管

当前,各地方的行政监管范围、内容和流程等存在较大的差异,行业同体监督、监督执法职责分工交叉重叠、多头监管缺乏统一规范等问题突显。当前《招标投标法》仅对投标人围标、串标、弄虚作假、骗取中标等违法行为做了明确的规定,但对于虚假招标和标后合同监管等方面存在缺位。因此,《招标投标法》需要进一步明确监管主体、监管内容、监管方式和手段,并在规范行政监管、遏制虚假招标、强化标后合同监管和推进诚信体系建设等方面做相应的适应性完善。

 

本序列研究内容后续将针对《招标投标法》在法律适用条件、依法必须招标范围规定、招标代理机构管理、保护招标人自主权、评标委员会责权利界定、投标人合法权利保护、信息公开范围内容和媒介、恶意低价投标约束、两次招标失败后解决路径、bt365体育投注:、集中采购模式法律定位、行政监督要求,以及遏制虚假招标、围标串标和标后合同监管等方面的适应性分析及完善建议做进一步研究和探讨。(未完待续)

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作者:荆贵锁    李  强    陈尚聪

 

       (作者单位: 国信招标集团研究院)