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关于《招标投标法》的适应性分析、探讨与完善建议(四)

2018-11-28

 

(接上期)本序列研究中,关于招标投标市场主体法定要求的适应性分析已在“关于《招标投标法》的适应性分析、探讨与完善建议(三)”做了深入的研究和分析,本次研究主要针对《招标投标法》的关于招标投标组织程序及实施法定要求的适应性进行分析和探讨。

一、招标投标组织程序及实施的重点问题梳理

在《招标投标法》中,“招标”、“投标”和“开标、评标和中标”等三个章节针对招标公告发布、招标文件编制、现场踏勘组织、投标时限及行为要求、开标条件、评标工作要求和中标人确定等做了相关的规定,促进了招标投标活动的标准化和流程化,对规范招标投标活动的组织实施发挥了重要作用。

随着社会、技术和经济建设的发展,招标人对工程质量、进度、投资和安全等方面的要求越来越高,愈加关注招标的效率和效果,迫切希望最大限度地提高招标效率,提升招标效果,进而保证工程质量、合理压缩工期、降低投资成本。

在提高招标效率方面,政府和大型企业都在推进电子化招标。目前,各地政府在工程建设招标投标上基本都实现了电子化,部分大型央企也建立了自己的电子化招标投标平台,如中石化、国网、中国移动等。但由于市场竞争不足导致的投标家数不足三家引起多轮招标失败而又不得不继续招标的问题至今仍未找到良策,一定程度上也影响了招标效率。

在提升招标效果方面,部分大型企业通过多年实践探索,在招标投标活动中也产生了许多新型的招标模式,如集中采购招标、框架式入围招标等,虽然这些模式在一定程度上提高了招标效率和效果,但至今仍缺乏必要的法律支撑。

在保证工程质量上,为了规避工程建设质量风险,保障项目顺利推进,社会上关于遏制恶意低价投标的呼声愈加强烈。

此外,从投标人角度看,在竞争日益激烈的市场环境下,投标是他们获得市场份额和维持企业发展的主要手段,招标信息是他们获得市场机会的主要来源,投标人为了获得平等的市场机会,希望扩大招标信息公开程度的呼声愈加强烈。

因此,在当前的社会背景下,为了满足招标投标各类市场主体的期望和需求,促进招标投标实践的规范、高效和有序开展,并为社会主义市场经济健康发展提供充分保障,国家在招标投标组织程序及实施方面需要密切关注扩大招标信息公开程度、遏制恶意低价投标、设计有效的两次招标失败后的解决路径、依法推进电子化招标投标和赋予集中采购招标法律地位等重点问题。

二、关于重点问题的原因及影响分析

(一)招标信息公开

从现行的招标投标法律法规看,招标公告或中标公示中公开的信息比较有限,招标文件、必要的评标结果、签订的合同内容、合同验收履约情况等重要信息并未在法定的公开范围之列。公开的信息量较少,招投标过程透明度不够,一方面,对于潜在投标人来说,很难判断投标的必要性和可行性,以及自身的利益是否受到损害;另一方面,公开信息不具有连贯性和整体性,无法形成有效的信息链,供相关利益者评价招标的公平性、公正性,也难以发挥有效的监督作用。

(二)恶意低价投标

投标人进行恶意低价投标主要受两个方面因素的影响:一是投标人“低价中标,高价结算”的报价策略所致;二是招标人坚持唯价格论,采用以价格为主导因素的评标方法。实践中,投标人恶意低价投标问题,导致了一些质量过硬、技术水平较高的产品被拒之门外,出现了优汰劣胜、劣币驱逐良币的现象,影响了企业以质量为本、创新研发的积极性,不利于市场的持续健康发展,也给合同履约和工程质量带来了较大的风险。

(三)关于两次招标失败

由于市场垄断、技术壁垒或标的额较小等实际情况,导致部分招标项目不能形成充分竞争,实际投标人少于3家的情况时有发生,导致初次招标或重新招标均失败,一方面,无限延长了招标周期,影响了采购工作进度;另一方面,为了满足开标条件,保证招标正常进行,也在一定程度上滋生了招标人与投标人以及投标人之间的相关串通等不法行为。

(四)关于电子化招标投标

近年来,电子化招标投标的推广与应用日益广泛并逐渐成熟,对于提高招标投标效率、节约社会成本、提升监管水平等发挥了重大作用。但从现行的招标投标法律体系来看,电子化招标投标在法律层面仍缺少高层定位和有力支持,这是电子化招标投标在发展中面临的法律障碍。受法律缺位的制约,电子化招标投标已遇到发展瓶颈,在异地开标、评标等方面一直未有重大突破,一定程度上影响了bt365体育投注:的快速发展。

(五)关于集中采购

在实践中,大型企业集团同时开展多个建设项目时,为了提高采购效率、降低采购成本,享受规模采购带来的实惠,对于同种产品、设备,往往由集团总部进行集中采购。由于采购规模大,一家供应商通常很难满足供货要求,为了进一步降低合同履约风险,实现集团采购利益最大化,集中采购往往会确定多家中标人,根据中标人的经营区域、供货能力和维保服务等条件合理划分承担范围。然而,当前的《招标投标法》等法律法规尚未对集中采购、多家中标等特殊采购情形做出明确规定,使得集中采购这种模式饱受争议,导致集中采购的模式处于能够切实使招标人得利,却无相应法律支持的尴尬境地。

三、关于招标投标组织程序及实施法定要求的适应性分析

(一)信息公开法定要求的适应性分析

通过对现行法律法规的梳理和分析,可以发现,现行《招标投标法》法律体系有关招投标信息公开条款,主要规范了以下问题:

一是发布范围。资格预审公告、招标公告、中标候选人公示。

二是发布媒介。资格预审公告、招标公告必须在国家发展改革部门指定媒介发布。

三是未按规定发布资格预审公告、招标公告的处罚办法。

201711月,国家发展改革委发布《招标公告和公示信息发布管理办法》,基本解决了公告范围、发布内容和公告发布媒介的问题,但与实践需求相比,还需在公告发布的公开范围、内容和发布媒介等方面进一步拓宽:

1)在公告公开范围方面,为了进一步保证评标工作的严肃性和合法性,深入贯彻《招标投标法》“公开、公平、公正”原则,评标过程的关键信息需要作为依法公开内容。

2)项目确定中标人后,招标人与中标人签订的合同也需要作为公开内容,以便标后的合同管理能够更好地接受监督,确保招标投标的真实性和可持续性。

3)在公告发布媒介方面,各地方的公共资源交易中心和各个行业的招标投标监管平台在发挥监管作用,促进招标投标的公开、公平和公正等方面发挥了重大作用,也需要在法律层面赋予其合法地位,以便更好地发挥公共资源交易中心对招标投标的服务和监督作用。

(二)恶意低价投标行为约束的适应性分析

《招标投标法》第三十三条规定,“投标人不得以低于成本的报价竞标”,实践中出现的低价中标造成的工程事故往往与评标委员会评标不严谨、未严格开展投标成本合理性评审有直接关系。因此,招标投标制度本身是不接受投标人低于成本投标的,但在法律制度层面,目前尚未设计合理可行的解决路径。因此,在法律层面,需要在如何规避投标人恶意低价投标行为方面做进一步的适应性改革和完善。

(三)两次招标失败后解决路径的适应性分析

现行的招标投标法律体系中,关于招标方式的界定仅有公开招标和邀请招标两种方式,并且明确要求开标时投标人少于3个的,招标失败,招标人应重新组织招标。关于开标时投标人少于3个的情形,一些部委在部门规章中对此情形给出了明确的解决路径,但依法均需报原审批、核准部门,特别是由国务院或省政府主管部门审批、核准的项目,在操作上有相当的难度,实践中往往会碰到闭门羹或无限期搁置,给招标人增加了许多困惑和无奈。可见,现行《招标投标法》设计的两次招标失败后的解决路径在实践中操作性和可行性不强。为提高招标效率、保护当事人合法权益,建议在立法层面考虑为其他采购方式开口,或放宽审批/核准可以不招标情况的相关条件和要求。

(四)电子化招标投标法律适应性分析

近年来,电子化招标投标得到了突飞猛进的发展,在技术层面也日益成熟,功能逐渐完备,安全性和便捷性进一步加强,应用也得到了空前的普及。虽然电子化招标投标在技术上实现了突破和飞跃,但当前电子化招标投标仍然缺少法律的支撑。为了打破电子化招标投标发展的束缚和桎梏,使其在提高招标效率和效果方面发挥更大的作用,针对电子化招标投标在立法层面进行相应的适应性完善,已成为亟待解决的重大现实问题。

(五)集中采购模式法律适应性分析

当前,招标投标法律体系未对集中采购招标做出明确规定,但从《招标投标法》规定的招标人法人资格来看,招标人是可以同时提出多个招标项目的法人或者其他组织,没有限定招标人仅能就单一项目开展招投标活动;从项目审批要求来看,仅规定了“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准”,没有限定单个审批项目必须单独走招标程序;从编制招标文件的要求来看,《招标投标法》对于集中采购多样化的供货需求也给予了法律支持,可以通过划分标段、确定不同工期的方式解决。因此,在招标人主体资格、招标项目立项审批和招标人编制招标文件等方面,集中采购都具有合法性。

根据《招标投标法》第四十一条规定,对中标人数量的规定,法律层面倾向于“唯一性”,这对于招标人进行集中采购时为了降低中标人的履约风险而采取多家中标的现实操作手段来说,无疑是一种障碍和沟壑。为了满足各大型企业集团追求全寿命周期管理效益最大化、企业成本最小化的采购目标,对于招标效率高、效果好的集中采购模式,建议在立法层面对于适用范围条件、适用条件和程序设计等方面给予变通和支持。

四、相关探讨与完善建议

综上,为了进一步提升招标的效率和效果,促进招标投标顺利开展,保障招标工作质量,一方面需要加大信息公开程度,保障各个投标人具有平等获得招标信息的机会;一方面可以根据项目具体情况合理缩短招标周期,设计可行、有效的两次招标失败后的解决路径,在特殊情形下可放宽开标条件;另一方面需要接纳可行且效果较好的招标模式,鼓励招标模式的依法创新,支持充分利用信息化手段大力发展电子化招标投标。

关于《招标投标法》针对招标投标组织程序及实施重点问题的完善建议如下:

在扩大信息公开方面,进一步加大招投标信息公开力度,将招标文件、评标过程必要信息、合同内容和履约验收等信息全面公开,广泛接受社会监督。

在避免恶意低价投标方面,在法律层面,对恶意低价的界定、评标办法设定、评标过程严谨性、合同履约绩效评价和惩罚机制等方面做出原则性规定。在实操层面,落实具体的规避机制,配套出台一系列部门规章、规范性文件或管理规定等,进一步加大恶意低价投标的违规成本,通过合同履约情况公开、建立公众监督反馈机制等方式,最大程度上遏制恶意低价投标情形。

在两次招标失败问题上,建议对于开标条件适当突破,对于重新招标后投标人仍少于3个的,可以考虑对2个或1个合格投标人进行开标,或采用议标等其他采购方式。

在bt365体育投注:方面,赋予电子化招标投标相应的法律地位,大力推进电子化招标投标进程。

在集中采购模式方面,进一步明确集中采购招标、框架式入围招标等招标方式的适用条件,并根据该招标模式特点制定相关要求。(未完待续)

 

 

  作者:陈尚聪         童起宏

(作者单位:国信招标集团研究院)