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厂家授权是否应作为投标人资格条件浅析及对策

2018-12-06

 

厂家授权是否应作为投标人资格条件,在招标实践中一直受到各方质疑。本文从厂家授权的分类入手,分析其本质特征及必要性,并阐述了其在现行相关法律法规下的合规性,提出了有效解决厂家授权相关问题的对策建议,对招标采购工作实践具有一定的参考作用。

 

在招标实践中,因投标文件中未按招标文件要求提供厂家授权被否决并由此导致多次招标失败的现象较为普遍。那么,厂家授权在招标文件编制时到底是否应作为投标人的资格条件?业界对此争议较大,赞成的人主要担心合同履行时产品质量难保证,不赞成的人主要考虑避免因此对招标采购工作造成负面影响。

一、厂家授权的分类

为便于对厂家授权进行研究分析,首先要对厂家授权予以适当分类。结合我国目前货物销售市场现状,厂家授权可大体分为两类。

1.代理投标授权

由制造商授权其他企业代理对整体招标货物进行投标的授权,称之为代理投标授权。此类授权下,制造商与其投标代理商之间为委托代理关系,制造商应就投标代理商中标后签订的招标项目合同向招标人承担相应连带责任。此类授权的产品对象是整体招标货物。

2.产品授权

由制造商授权某投标人购买其产品的授权,称之为产品授权。此种授权类型下,制造商与投标人之间为买卖关系,制造商对其投标人中标后签订的招标项目合同不直接承担责任,仅需对出售的产品质量向其中标人承担责任。此类授权的产品对象通常是招标项目设备的某一部分需要外购的关键部件,或品目繁多的综合类货物招标项目中的某一部分外购货物。

产品授权根据其授权范围不同,又可分为如下两种形式:

1)专项产品授权。由制造商授权某投标人购买其产品并参与特定招标项目的投标而向投标人单独出具的专项产品授权书,也称之为特定产品授权。

2)非专项产品授权。由制造商授权某企业购买其产品在某个区域范围内销售,此类授权不针对特定招标项目,如常见的独家经销授权、区域经销授权、总经销授权等。

二、各类厂家授权的综合分析

在国内招标实践中,由于非专项产品授权很少被招标人接受,故以下将着重就“代理投标授权”和“专项产品授权”两种类型进行综合分析。

1.代理投标授权

1)本质特征

由于代理投标授权是一种委托代理关系,因而代理投标授权的本质是制造商与其代理商之间构成委托代理关系的证明文件,是代理商接受制造商委托进行代理投标的根本依据。

2)合规性

现行《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条规定:

投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,母公司、全资子公司及其控股公司,都不得在同一货物招标中同时投标。

一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。

据该规定,可得出以下结论:

①制造商授权代理商投标是现行法规所允许的正常情形,是完全合规的。制造商出具的代理投标授权,是判定代理投标是否合法有效的依据,在招标文件中理应属于投标人资格门槛条件。

②一个制造商对同一品牌同一型号的招标货物项目,只能授权委托唯一的代理商投标。在允许制造商授权代理商投标的情形下,为何规定只能授权给唯一的代理商投标呢?因为只有当各投标人是相互独立的竞争者,才能形成有效的投标竞争,才能满足招标的基本要求。倘若允许制造商对同一招标货物同时授权多家代理商投标,则因制造商与其各代理商不能构成独立竞争,将促使相互串标、围标等违法违规行为盛行。

3)必要性

当制造商委托代理商参加投标时,为在评标时证明其代理的合法有效性,投标代理商应随投标文件提供制造商针对特定招标项目出具的唯一代理投标授权书。因此,对于代理投标授权,应在招标文件中将代理投标授权及其授权唯一性要求作为投标人资格门槛条件,只有这样,才能确保招标工作合法合规,避免投标人串标或围标损害招标人正当利益。

4)潜在风险

对于代理投标要求提供其授权,是合规且必要的,因而在允许制造商委托代理商参加投标的招标文件中,应明确要求其代理商须提供制造商出具的唯一的授权,并作为投标限制性条款,这样做显然不会有潜在风险。

通过以上综合分析,可得出结论:在允许代理商投标的货物招标文件中,将制造商就特定招标项目委托其代理商投标出具的唯一授权书作为投标人资格条件门槛,是合规、必要且无风险的。

2.专项产品授权

1)本质特征

从专项产品授权的功用看,专项产品授权仅表明投标人获得了向制造厂家购买正品外购件的权利,其本质应是招标人在招标阶段采取的一种货物质量前端预控措施。

2)合规性

经查阅分析现行有关招标的法律法规,对于招标货物项目的外购件,如常见的系统集成货物或品目繁多的综合类货物等招标项目的外购件,在招标阶段要求投标人提供其外购件制造商出具的专项产品授权,目前尚无明确的法规依据。

3)必要性

专项产品授权作为招标阶段的一种货物质量前端预控措施,有利于购买到制造商直接提供的产品,但若投标人在中标后的合同履约阶段不讲诚信,不向招标阶段已获得授权的制造商购买产品,或制造商因特殊原因拒绝提供产品(因专项产品授权下,买卖双方签订的招标项目采购合同对其外购件制造商不能构成约束),则该项预控措施将失效。因此,专项产品授权并不能完全有效地管控外购件的最终质量,设置专项产品授权的必要性并不明显。

4)潜在风险

经初步分析,若在招标文件中将外购件制造商出具的专项产品授权作为投标人资格条件门槛,则将可能面临如下潜在风险:

①当市场上符合招标文件技术要求的外购件制造商数量很少,因在招标阶段要求提交外购件制造商出具的专项产品授权,可能将促使最先获得招标项目信息的潜在投标人,在向外购件制造商申请专项授权时,为提高自身的中标概率,被迫与其制造商串通抬价、共同谋取不正当利益,且制造商将拒绝向其他投标人授权销售,从而限制了其他潜在投标人参加投标,可能导致符合要求的投标人因不能满足法定数量而造成招标失败。在此情形下,因符合要求的投标人报价被人为抬高且其他潜在投标人被限制,最终招标的结局将被外购件制造商所操控。

②当市场上符合招标文件技术要求的外购件制造商数量比较多,因在招标阶段要求提交外购件的专项产品授权且要求唯一授权(这种投标限制在招标实践中亦比较常见)时,潜在投标人为了确保满足其授权唯一性的要求,将被迫违法互通投标信息,进而促成串通抬价。

因此,在招标文件中将外购件制造商出具的专项产品授权作为投标人资格条件门槛,必要性不太明显,不仅将限制潜在投标人参加投标,存在以不合理条件限制、排斥潜在投标人的潜在违法风险,而且可能将促使投标人串通抬价,损害招标人正当利益。

三、对策建议

根据以上对“代理投标授权”和“专项产品授权”两种厂家授权类型的综合分析,为了确保招标不受其影响、减少因此导致的潜在违法风险,又切实保证外购件质量,经反复权衡,笔者提出如下对策建议。

1.代理商投标授权

对于国内货物招标项目,若允许制造商授权的代理商参加投标,则必须在招标文件中将制造商就特定招标项目委托其代理商投标出具的唯一授权书作为投标人资格条件门槛,即在招标文件的投标人资格条件中,应明确要求投标人必须按招标文件中给定的格式取得制造商针对该招标货物的唯一授权及承诺。

2.外购件产品授权

在有外购件的系统集成货物采购、品目繁多的综合类货物采购、设备采购及安装施工等项目招标中,为保证关键外购件的供货质量以及避免因少数厂家垄断市场而导致竞争不充分的风险,可考虑在招标文件中对关键外购件设置厂家或品牌短名单要求(一般不少于3家,且要求在同一档次),建议不再将关键外购件的产品授权(包含专项授权和非专项授权)作为投标人资格条件门槛。

若招标人根据市场摸底情况对个别特殊外购件确需采取前端预控措施的,建议可考虑选用如下两种方式处理。

方式一:将外购件产品授权的要求后移,即在招标文件中明确要求中标人在评标结束后、合同签订前,再向招标人提交外购件的专项产品授权,并将该要求作为中标人签约的前提条件。这样,一方面可避免因要求外购件产品授权而对潜在投标人造成限制,另一方面也可避免多家投标人可能同时向同一外购件制造商申请专项产品授权的情形,从而降低中标人取得产品授权的难度,消除招标阶段要求产品授权对正常招标的障碍。

方式二:外购件产品授权不再作为唯一要求,即在招标文件中要求投标人提交合法获得外购产品的有效证明即可,而外购件制造商出具的产品授权(包含专项授权和非专项授权)仅作为其有效证明中的形式之一。这样,可消除单一要求提供外购件专项产品授权所存在的弊病。

在选用上述处理方式的基础上,为进一步有效管控关键外购件采购的质量,建议应加强合同履约阶段对外购件采购过程管控和货证验收管控。例如,在合同履行中,应要求卖方在采购关键外购件之前将其采购计划清单及其制造商相关资料提交买方审核确认,并要求卖方在签订关键外购件采购协议后提交买方核查确认,凡不符合合同要求的,均由卖方按买方指示及时补救,并且由此造成的一切损失和责任均由卖方承担;在合同交货验收时,应要求卖方提交关键外购件的出厂检验质量合格证进行查验,且要求其合格证必须经厂家检验人员签字并加盖厂家单位印章,否则买方将按不合格交货处理。

  作者:吴述国

 

(作者单位:国家能源集团国电大渡河公司)

 

 

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